嫡出推定を受ける嫡出子は、「嫡出否認の訴え」によらなければ否認できません。親子関係不存在確認の訴えは、不適法で却下されます。

要旨「夫婦が子の出生する９箇月余り前に別居し，夫婦間にはその以前から性交渉がなかったが，夫は，別居開始から子の出生までの間に，妻と性交渉の機会を有したほか，妻となお婚姻関係にあることに基づいて婚姻費用の分担金や出産費用の支払に応ずる調停を成立させたなど判示の事実関係の下においては，嫡出否認の訴えによらずに夫が提起した親子関係不存在確認の訴えは，不適法であり却下すべきである」

第７７２条〔嫡出の推定〕

１　妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。

２　婚姻成立の日から２００日後又は婚姻の解消若しくは取消の日から３００日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。

第７７４条〔嫡出の否認〕

第７７２条の場合において、夫は、子が嫡出であることを否認することができる。

第７７５条〔嫡出否認の訴え〕

前条の否認権は、子又は親権を行う母に対する訴によつてこれを行う。親権を行う母がないときは、家庭裁判所は、特別代理人を選任しなければならない。

最高裁判所第２小法廷　判決　平成１０年８月３１日

上告人は、昭和６２年１１月１８日、Ｈとの婚姻の届出をし、同人と同居した。その後、両名は不和となって、昭和６３年２月ころ以降は性交渉もない状態となり、同年１０月１２日、別居するに至った。

もっとも、両名の間には、同年１１月２２日、性交渉があった。上告人は、昭和６３年１２月２０日ころ、Ｈから妊娠したことを知された。Ｈは、平成元年１月２７日、横浜家庭裁判所に対し、上告人を相手方として夫婦関係調整の調停を申し立て、同年６月２２日、同事件において、上告人とＨとは当分の間別居し、上告人は、Ｈに対し、同年９月から婚姻費用の分担金として毎月７万円を支払うほか、出産費用として同年７月末日限り１０万円を支払う旨の調停が成立した。

Ｈは、平成元年７月２７日、被上告人を出産し、上告人は、その直後ころ、右事実を知った。上告人は、平成元年１１月２１日、横浜家庭裁判所川崎支部に対し、被上告人を相手方として嫡出否認の調停を申し立てた。

同調停事件は、平成２年１０月１５日、合意が成立する見込みはなく調停が成立しないものとして終了した。

上告人は、家事審判法２６条２項の期間を経過した後の平成２年１１月１５日、横浜地方裁判所川崎支部に対し、被上告人を被告として嫡出否認の訴えを提起したが、平成３年１月２５曰ころ、右訴えを取り下げた。

上告人は、平成３年１１月６日、横浜家庭裁判所川崎支部に対し、被上告人を相手方として親子関係不存在確認の調停を申し立てた。

同調停事件は、平成４年２月１２日、合意が成立する見込みはなく調停が成立しないものとして終了した。

上告人は、平成４年２月２６日、本件訴えを提起した。本許訴えにおいては、当初、ＨがＢと不貞を犯したことを原因として右両名に対し慰謝料の支払を求める請求も併合されていたが、原審において、右請求に係る弁論は分離され、平成７年１月３０日、右請求につき、被上告人は上告人の子ではなく、Ｈには不貞行為があったものと認められるが、Ｂが被上告人の父であるとは認め難いとして、上告人のＨに対する請求を一部認容し、その余の請求を棄却する判決が言い渡された。

上告人は、平成９年８月１１日、被上告人の親権者をＨと定めて、同人と協議離婚した。

上告人は上告人とＨとの婚姻が成立した日から２００日を経過した後にＨが出産した子であるところ、右事実関係によれば、上告人は、被上告人の出生する９箇月余り前にＨと別居し、その以前から同人との間には性交渉がなかったものの、別居後被上告人の出生までの間に、Ｈと性交渉の機会を有したほか、同人となお婚姻関係にあることに基づいて婚姻費用の分担金や出産費用の支払に応ずる調停を成立させたというものであって、上告人とＨとの間に婚姻の実態が存しないことが明らかであったとまではいい難いから、被上告人は実質的に「推定を受けない嫡出子」に当たるとはいえないし、他に本件訴えの適法性を肯定すべき事情も認められない。

してみると、本件訴えを却下すべきものとした原審の判断は、結論において是認することができる。

弁護士中山知行