後見人と被後見人の利益が相反する場合は、後見人は被後見人の代理はできず、家庭裁判所で被後見人のために特別代理人を選任してもらわなければならないのが原則です。後見人が被後見人のために、相続放棄という単独行為をする場合も同様です。

但し、最高裁の判決は、後見人が被後見人を代理してする相続の放棄は、必ずしも常に利益相反行為にあたるとはいえないと言っています。どういう場合なら、利益相反行為とは言えないか、その判断基準を示したケースです。

第８２６条《親権者と個の利益相反行為》

親権を行う父又は母とその子と利益が相反する行為については、親権を行う者は、その子のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない。

　親権を行う者が数人の子に対して親権を行う場合において、その一人と他の子との利益が相反する行為については、その一方のために、前項の規定を準用する。

第860条〔後見人と被後見人の利益相反行為〕

第八百二十六条〔親権者と子の利益相反する行為と特別代理人の選任〕の規定は、後見人にこれを準用する。但し、後見監督人がある場合は、この限りでない。

　

昭和５３年２月２４日　最高裁第二小法廷　判決

共同相続人の一部の者が相続の放棄をすると、その相続に関しては、その者は初めから相続人とならなかつたものとみなされ、その結果として相続分の増加する相続人が生ずることになるのであつて、相続の放棄をする者とこれによつて相続分が増加する者とは利益が相反する関係にあることが明らかであり、また、民法８６０条によつて準用される同法８２６条は、同法１０８条とは異なり、適用の対象となる行為を相手方のある行為のみに限定する趣旨であるとは解されないから、相続の放棄が相手方のない単独行為であるということから直ちに民法８２６条にいう利益相反行為にあたる余地がないと解するのは相当でない。

しかしながら、共同相続人の一人が他の共同相続人の全部又は一部の者を後見している場合において、後見人が被後見人を代理してする相続の放棄は、必ずしも常に利益相反行為にあたるとはいえず、後見人がまず自らの相続の放棄をしたのちに被後見人全員を代理してその相続の放棄をしたときはもとより、後見人みずからの相続の放棄と被後見人全員を代理してするその相続の放棄が同時にされたと認められるときもまた、その行為の客観的性質からみて、後見人と被後見人との間においても、被後見人相互間においても、利益相反行為になるとはいえないものと解するのが相当である。

弁護士中山知行